Fort du succès de la manifestation des opposants au "mariage pour tous", ces derniers réclament à présent la tenue d'un référendum. "L'article 11 de la Constitution prévoit que le président de la République peut soumettre à référendum tout projet portant sur des réformes relatives à la politique économique ou sociale de la nation", rappelle Daniel Mainguy, professeur à l'université de Bordeaux, sur son blog. Il n'est donc pas incohérent de considérer que tout ce qui relève de la famille relève du social. Aucun frein juridique ne viendrait donc contrecarrer le recours à une consultation nationale sur le sujet, sauf si, comme le soutient le constitutionnaliste Guy Carcassonne, l'on considère que le mariage homosexuel ne relève pas d'une politique sociale ou sociétale. Mais un tel raisonnement va à l'encontre du préambule de la Constitution de 1946 qui aborde la famille sous l'angle de la protection sociale, objecte le professeur et membre du club des juristes Bertrand Mathieu.
Une fois que le peuple se sera prononcé, le Conseil constitutionnel ne pourra plus intervenir. En effet, dit la Constitution, les lois soumises au contrôle de constitutionnalité sont uniquement celles votés par le Parlement et non celles adoptées par le peuple français à la suite d'un référendum. "La polémique lancée par certains politiques d'un contrôle par le Conseil constitutionnel de la décision présidentielle de soumettre le projet à référendum se heurte à un double aléa : la saisine du Conseil constitutionnel par les parlementaires concernés et la décision rendue à la suite d'une telle saisine", prévient Daniel Mainguy.
Altérité sexuelle
Autre obstacle pouvant barrer la route à l'adoption du texte par voie législative : les principes constitutionnels ou à valeur constitutionnelle évoqués par plusieurs sommités universitaires. Ainsi, Anne-Marie Le Pourhiet, professeur de droit public à l'université de Rennes 1, explique : "Il ne fait aucun doute que le principe selon lequel le mariage désigne l'union d'un homme et d'une femme est un méta-principe du droit français, au coeur de la tradition républicaine et inhérent à notre identité constitutionnelle."
Et de rappeler que c'est Cambacérès, dont l'orientation homosexuelle était notoire, qui s'attacha à intégrer explicitement le critère de l'altérité sexuelle dans son projet d'article selon lequel le mariage est une "convention par laquelle l'homme et la femme s'engagent sous l'autorité de la loi à vivre ensemble, à nourrir et à élever les enfants pouvant naître de leur union". Madame Le Pourhiet évoque par ailleurs la Charte constitutionnelle de l'environnement qui prône le "droit de chacun à vivre dans un environnement équilibré et respectueux de sa santé", incluant selon elle l'environnement familial traditionnel. "On pourrait aussi considérer que le préambule de 1946 garantissant à tous et notamment à l'enfant et à la mère la protection de la santé et de la sécurité matérielle pourrait être interprété comme exigeant que chaque enfant puisse avoir une mère", ajoute Bertrand Mathieu.
Ordre public international
Reste qu'il apparait difficile de présumer que l'altérité sexuelle est investie d'une valeur constitutionnelle sans demander préalablement son avis au principal intéressé, à savoir le Conseil constitutionnel. "Et cela suppose que la loi soit votée préalablement", précise Daniel Mainguy.
Et d'ailleurs, interroge ce dernier, le "mariage pour tous" n'est-il pas déjà en germe dans notre droit international privé ? "Prenons l'exemple de deux homosexuels régulièrement mariés à l'étranger, en Belgique par exemple. Les règles du droit français justifient, par application du principe de réciprocité, la reconnaissance des lois belges. Imaginons que ce couple s'installe en France et décide de divorcer en France. Le juge français, compétent en la matière, devrait donc prononcer ce divorce sans pouvoir, a priori, se réfugier derrière l'ordre public français. C'est la règle dite de l'effet atténué de l'ordre public international qui s'appliquerait, présume Daniel Mainguy. Mieux, le fait que les couples d'homosexuels étrangers soient favorisés par rapport aux français pourrait même inciter à légiférer sur le sujet."
Moralité : la règle ne contraint pas, elle libère...
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